Over de vraag of smaken te beschermen zijn onder het auteursrecht is de afgelopen jaren veel gediscussieerd. Op 13 november heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ) deze vraag beantwoord in Levola Hengelo/Smilde Foods (HvJ 13 november 2018, ECLI:EU:C:2018:899). Met deze uitspraak heeft het HvJ een nadere invulling gegeven aan het auteursrechtelijke werkbegrip en heeft hij geoordeeld dat smaken per definitie niet auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. Met deze uitspraak stelt het HvJ een duidelijke, en overigens niet geheel onverwachte, grens aan het auteursrechtelijke werkbegrip.

 

Achtergrond van de procedure

De aanleiding van deze uitspraak is een zaak die speelt tussen Levola en Smilde. Levola en Smilde zijn beide Nederlandse bedrijven die zich bezighouden met het produceren en verhandelen van roomkaasproducten (Heks’nkaas en Witte Wievenkaas). Levola vindt dat Smilde inbreuk maakt op haar auteursrecht, dat zij stelt te hebben op haar roomkaasproduct, door haar roomkaasproduct te kopiëren (ook wel: reproduceren). De essentiële vraag in deze procedure is of de smaak van een voedingsmiddel onder het auteursrecht beschermd kan zijn. Daarvoor is vereist dat de smaak van het product als een ‘werk’ in de zin van de Auteurswet gezien kan worden. Volgens vaste Europese rechtspraak is sprake van een ‘werk’ wanneer een maker bij het vormgeven van een creatie vrije en creatieve keuzes heeft gemaakt en de creatie daardoor een persoonlijke noot van de maker draagt. In dat geval vormt de creatie een eigen intellectuele schepping van de maker.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn tussenarrest (Hof Arnhem-Leeuwarden 13 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6697) aangegeven dat er in de Europese lidstaten verschillend wordt gedacht over de vraag of het Unierecht ruimte laat voor de auteursrechtelijke bescherming van smaken. Het Hof greep hiervoor arresten aan uit twee verschillende lidstaten (Nederland en Frankrijk) die gingen over de auteursrechtelijke bescherming van geuren en vroeg zich af of deze uitspraken overeenkomstig van toepassing zouden kunnen zijn op smaken. In het arrest Lancome/Kecofa (HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940) aanvaardde de Nederlandse Hoge Raad dat geuren voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kunnen komen, terwijl het Franse Cour de Cassation (laatstelijk in ECLI:FR:CASS:2013:CO01205) in twee arresten de mogelijkheid van de auteursrechtelijke bescherming van geuren categorisch afwees. Gelet op deze tegenstrijdige jurisprudentielijnen achtte het Hof Arnhem-Leeuwarden het noodzakelijk om een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ over de beschermbaarheid van smaken onder de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG).

 

De redenering van het HvJ

In een kort en bondig arrest geeft het HvJ uitsluitsel over de beschermbaarheid van smaken onder het auteursrecht. Het HvJ merkt op dat de Auteursrechtrichtlijn niet expliciet verwijst naar het recht van lidstaten voor de duiding van het begrip ‘werk’. Dit betekent, mede in het licht van de uniforme toepassing van het Unierecht, dat het begrip in de gehele Unie op eenvormige wijze moet worden uitgelegd. Dit betekent dat smaken alleen kunnen worden beschermd indien zij een ‘werk’ zijn. Daarvan is sprake wanneer voldaan is aan twee cumulatieve eisen. Dit zijn de vereisten dat: (i) het werk oorspronkelijk moet zijn en (ii) de bestanddelen van een dergelijke schepping ‘uitdrukking’ geven aan die schepping. Volgens het HvJ moet óók rekening worden gehouden met artikel 2 van de Berner Conventie, dat bepaalt dat het werkbegrip alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst omvat, ongeacht hun uitdrukkingsvorm of uitdrukkingswijze. Het HvJ leidt uit deze bepaling en het tweede cumulatieve vereiste af dat een ‘werk’ noodzakelijkerwijs een uitdrukkingsvorm van een voorwerp moet zijn. Om een uitdrukkingsvorm te kunnen zijn moet het voorwerp volgens het HvJ “voldoende nauwkeurig en objectief kunnen worden geïdentificeerd” (r.o. 40). Dit is ten eerste vereist omdat door (rechterlijke) autoriteiten duidelijk en nauwkeurig moet kunnen worden vastgesteld wat er precies beschermd wordt door het auteursrecht.

Hetzelfde geldt voor particulieren en dan met name voor marktdeelnemers, aangezien zij voldoende nauwkeurig moeten kunnen vaststellen wat precies onder auteursrechten van anderen (concurrenten) wordt beschermd. Ten tweede is vereist dat het voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd omdat daarmee de subjectiviteit kan worden beperkt. Subjectiviteit bij de invulling van het werkbegrip zorgt volgens het HvJ voor een (ernstige) aantasting van de rechtszekerheid over de vraag wat precies beschermd wordt door het auteursrecht (r.o. 41).

Dit kader toepassende op smaken concludeert het HvJ dat smaak niet auteursrechtelijk beschermd kan worden, omdat een smaak niet nauwkeurig en objectief kan worden uitgedrukt. De identificatie van een smaak berust immers hoofdzakelijk op de smaakbeleving en smaakervaring van de proever die subjectief en variabel zijn vanwege het feit dat zij met name afhankelijk zijn van factoren die eigen zijn aan de persoon die het betrokken product proeft. Ook overweegt het HvJ dat naar de huidige stand van de wetenschap het nog niet mogelijk is om smaken van voedingsmiddelen nauwkeurig en objectief te identificeren en te onderscheiden van andere smaken (r.o. 43). De slotsom is dat de smaak van een voedingsmiddel niet kan worden aangemerkt als een werk in de zin van de Auteursrechtrichtlijn.

 

Conclusie

Het antwoord van het HvJ is duidelijk. Hij wijst resoluut de mogelijkheid van de hand om smaken auteursrechtelijk te beschermen. Daarmee geeft het HvJ een duidelijke begrenzing van het geharmoniseerde werkbegrip, die niet enkel relevant is voor de beschermbaarheid van smaken. Deze uitspraak zet namelijk de deur open voor juridische procedures over de beschermbaarheid van andere uitdrukkingswijzen die in een beperkte(re) mate nauwkeurig en objectief kunnen worden geïdentificeerd. Een voorbeeld hiervan zouden geuren kunnen zijn. Dit arrest kan daarmee het einde voor de Nederlandse HR Lancome/Kecofa-leer en een bevestiging van de Franse leer betekenen. Het is echter nog te vroeg om op deze zaken vooruit te lopen, aangezien het aan de feitenrechter is om te bepalen of geuren (en andere uitingsvormen) in een specifiek geval voldoende nauwkeurig en objectief kunnen worden uitgedrukt.

 

Frans-Jan Hulsbergen