In 2013 heeft het Haagse Gerechtshof, in een collectieve procedure tussen Stichting Loterijverlies en de Staatsloterij, bepaald dat de Staatsloterij B.V. in de periode 2000 tot 2008 misleidende reclame-uitlatingen heeft gedaan over de winkansen van deelnemers aan de Staatsloterij. De schade van de loterijdeelnemers bestaat uit de kosten van aankoop van een staatslot. Volgens het hof zou een aanzienlijk deel van de deelnemers hebben afgezien van de aankoop, wanneer de Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Hierin lijkt besloten te liggen dat enig causaal verband bestaat tussen de misleiding en de totstandkoming van de transactie met de Staatsloterij voor ‘een aanzienlijk deel van de deelnemers’. Dat het causaal verband hiermee niet voor alle deelnemers vaststaat maakt de Rechtbank Den Haag duidelijk in een recente uitspraak van 19 maart 2019 (Rb. Den Haag 19 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2662). Daarin heeft de rechtbank beslist dat de Staatsloterij niet aansprakelijk is voor het doen van de misleidende uitlatingen tegenover één deelnemer, aangezien het causaal verband tussen de uitlating en de schade niet is aangetoond. Deze uitspraak onderschrijft het belang van het causaal verband binnen het reclamerecht en het recht op schadevergoeding wegens misleidende uitlatingen. De uitspraak doet zich echter afvragen in welke gevallen dan wél een schadevergoeding zou worden toegewezen en of de consument – in dit geval een deelnemer aan de Staatsloterij – hierin niet tegemoet gekomen zou moeten worden.

 

Achtergrond van de procedure

De onderhavige zaak speelt tussen de Staatsloterij B.V. en een loterijdeelnemer. De deelnemer stelt zich op het standpunt dat de Staatsloterij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld nu de Staatsloterij misleidende reclame-uitlatingen heeft gedaan over de kans om grote loterijprijzen te winnen. De deelnemer stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden, aangezien hij bij een juiste weergave van zijn winkansen geen loten voor de Staatsloterij zou hebben gekocht. Zijn schade bestaat volgens hem dan ook uit het aankoopbedrag van de loten die hij in de periode 2000 tot 2008 heeft gekocht (circa €1.300.-). De deelnemer beroept zich in dit verband op het huidige artikel 6:193c e.v. BW e.v. waarin is bepaald dat een bedrijfsmatig partij onrechtmatig handelt tegenover een consument wanneer hij reclame-uitlatingen openbaar maakt die informatie bevat die feitelijk onjuist is en die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. Over de vraag of de Staatsloterij misleidende uitlatingen heeft gedaan tussen 2000 en 2008 heeft het Hof Den Haag zich al uitgelaten in een collectieve procedure tussen de Staatsloterij en Stichting Loterijverlies in 2013. Het hof heeft beslist dat de Staatsloterij misleidend had gehandeld, onder meer omdat zij uitlatingen had gedaan over het gegarandeerd zijn van prijzen van €50.000 en €100.000 en van het aantal gewonnen prijzen, terwijl dit niet het geval was.

 

Uitspraak

De rechtbank neemt, op grond van het oordeel van het hof uit 2013, tot uitgangspunt dat de betreffende uitlatingen door de Staatsloterij misleidend zijn. De rechtbank komt vervolgens toe aan de volgende horde voor de aansprakelijkheid van de Staatsloterij: het causaal verband tussen de misleidende uitlating, de beslissing om de loten te kopen (de transactie-beslissing) en de schade. De belangrijke vraag in dit verband is of de deelnemer, wanneer de misleidende uitlating niet zouden zijn gedaan, wél of niet met de Staatsloterij zou hebben meegespeeld.

In de procedure bij het hof was uitgerekend dat uit de uitlatingen zou blijken dat de kans op een prijs vanaf €50.000 0,00000667% (ongeveer 1 op 150.000) bedroeg, terwijl deze in werkelijkheid 0,000000953% (ongeveer 1 op 1.050.000) bedroeg. Dit betekent dat de kans in werkelijkheid zeven keer zo klein was dan in de uitlating werd beweerd. De rechtbank meent dat, ondanks dit verschil in de winkansen, er in beide gevallen sprake is van een minuscuul kleine (win)kans. Het komt er daarom op aan of de deelnemer wél loten zou hebben gekocht als hem was meegedeeld dat de kans op een prijs 1 op 150.000 bedroeg en geen loten zou hebben gekocht als hem was meegedeeld dat de kans 1 op 1.050.000 bedroeg. De bewijsplicht ten aanzien van deze stelling ligt bij de deelnemer.

Volgens de rechtbank heeft de deelnemer ten aanzien van het causaal verband onvoldoende bewijs aangeleverd. Uit de spelgeschiedenis van de deelnemer leidt de rechtbank af dat de misleidende mededeling van de Staatsloterij geen beslissende invloed heeft gehad op de beslissing van de deelnemer om loten te kopen (de transactie aan te gaan). Immers,  hij speelt al sinds 1994 onafgebroken mee aan de Staatsloterij en zijn speelgedrag is sinds 1994 niet veranderd, ook niet toen bekend werd dat de winkans kleiner was dan gedacht.  Derhalve is het causaal verband niet aangetoond.

De deelnemer probeert ten slotte om gedeeltelijk van zijn bewijsplicht af te komen door een beroep te doen op het World-Online arrest (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162). In dat arrest heeft de Hoge Raad het bestaan van het causaal verband tussen de misleidende uitlating en de schade als vermoeden aangenomen, waarbij het aan de reclamemaker was om het vermoeden te ontzenuwen. Volgens de rechtbank is de World-Online zaak echter niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak, aangezien het in die zaak ging over misleidende mededelingen (i) bij de verkoop van complexe financiële producten (ii) met risico op grote vermogensschade. In de onderhavige zaak gaat het om de (simpele) deelname aan een loterij, waarbij de schade beperkt is tot het verlies van de inleg (kosten loten). De rechtbank meent dat de deelnemer derhalve niet tegemoet hoeft te worden gekomen in zijn bewijspositie.

De slotsom is dat de deelnemer het causaal verband tussen de misleidende uitlating en de schade niet heeft aangetoond, waardoor de Staatsloterij niet jegens hem aansprakelijk is en geen schadevergoeding wordt toegewezen.

 

Commentaar

Er bestaat al lange tijd discussie over de rol die causaal verband speelt binnen het leerstuk van de misleidende reclame en de vraag of de bewijslast hieromtrent wel bij de consument zou moeten liggen. Het kan immers uitermate lastig zijn voor de consument om aan te tonen dat de misleidende uitlating ervoor heeft gezorgd dat hij de transactie is aangegaan c.q. dat hij de transactie niet zou zijn aangegaan als hij op de juiste manier was geïnformeerd. Vaak is zijn beslissing immers door veel verschillende factoren ingegeven en kan hij niet altijd aantonen dat hij heeft kennisgenomen van de misleidende uitlating en/of dat hij daadwerkelijk is beïnvloed door de uitlating (vgl. World-online, r.o. 4.11.1). Het bewijzen van het causaal verband kan voor de consument derhalve problematisch zijn. Dit was ook de reden dat de Hoge Raad in World-online, als rechterlijk vermoeden, tot uitgangspunt nam dat causaliteit tussen de misleidende uitlating en de transactie bestond. In dat geval is het aan de reclamemaker om te ontzenuwen (eenvoudiger dan weerleggen) dat de consument niet heeft kennisgenomen en/of zijn beslissing niet (in beslissende mate) is beïnvloed door de misleidende uitlating. Dit bewijs kan in veel omstandigheden makkelijker te verzamelen zijn voor de reclamemaker.

De onderhavige uitspraak van de rechtbank maakt duidelijk dat een beroep op het bewijsvermoeden uit het World-online-arrest niet altijd opgaat. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal dit het geval zijn en de rechtspraak zal hier de komende jaren meer kader moeten geven. De rechtbank bevestigt tevens het belang van het vereiste causaal verband tussen de misleidende uitlating en de schade en wijst consumenten erop dat zij hun bewijsplicht in dit verband serieus moeten nemen. Daarbij oordeelt de rechtbank terecht dat uit de omstandigheid dat de gemiddelde consument door de misleidende uiting kan worden misleid, niet volgt dat het causaal verband ten aanzien van alle loterijdeelnemers vaststaat.

Desalniettemin schuurt de uitspraak enigszins met de uitspraak van het Hof Den Haag, waarin het hof concludeerde dat ‘een aanzienlijk deel van de consumenten’ zou hebben afgezien van het aanschaffen van loten als de Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. De rechtbank concludeert in de onderhavige zaak dat deze deelnemer onvoldoende bewijs heeft aangedragen om deze aanname van het hof daadwerkelijk aan te tonen. Welke deelnemer dit wel zou hebben kunnen aantonen zonder het bewijsvermoeden van World-online blijft onduidelijk. Het lijkt erop dat dit slechts een enkeling zal lukken.